SENTINȚA CIVILĂ NR.3150/21 decembrie 2015
Pe rol fiind pronunțarea asupra cauzei civile promovată de petenta ______________ în contradictoriu cu intimata A.N.A.F.- DIRECȚIA GENERALĂ ANTIFRAUDA FISCALA ( DIRECTIA REGIONALĂ ANTIFRAUDA FISCALA 1 SUCEAVA ) având ca obiect – plângere contravențională
Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 07-12-2015, susținerile părților fiind consemnate în încheierea de ședință din acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre și când din lipsă de timp pentru deliberare, s-a dispus amânarea pronunțării cauzei la data de 14-12-2015 și apoi pentru astăzi, 21-12.2015, când:
INSTANȚA
Prin plângerea contravenționala înregistrata pe rolul Judecătoriei P______, sub nr. XXXXXXXXXXXXX , petenta ______________ a solicitat anularea procesului-verbal de contravenție __________, nr. xxxxxxx, întocmit la data de 8 07 2015 de A.N.A.F., , exonerarea ei de la plata amenzii în sumă de 8500 leiIn subsidiar a solicitat sa se dispuna reindividualizarea sanctiunilor contraventionale prin inlocuirea amenzii contraventionale cu sanctiunea avertismentului .
De asemenea a solicitat petenta si suspendarea executarii sanctiunilor contraventionale
Petenta a arătat în motivarea, în fapt, a cererii că la data de 8 iulie 2015, la sediul firmei din Mun. P______, cât și la punctele de lucru Restaurantul “La castani”, din Mun. P______, __________________________ și Fast Food “Big Kitzy”, din Mun. P______, _______________________ bis, jud. Iași , s-au prezentat inspectorii antifraudă fiscală I___ S____ și S_____ A___ din cadrul Direcției Regionale Antifraudă fiscală 1 Suceava, în vederea realizării unui control inopinat
Deși în acord cu OUG 74/2013, aprobată și modificată prin Legea 144/2014, fiecare în parte dintre cei doi inspectori aveau obligația de a prezenta, pe lângă legitimația de control și ordinul permanent de serviciu și să se înscrie în Registrul unic de control, aceștia nu au procedat astfel, în sensul că nu au prezentat și nici specificat, în înscrisurile întocmite în aceste circumstanțe, ordinul permanent de serviciu.
Organul de control, prin procesul verbal de control nr. 2752/1/8.07.2015, reține următoarele situații de fapt și corespondențe apreciate ca și încadrare juridică:
1.prin confruntarea monetarului ospătarei C_______ R_____ ( 340 RON ) cu Raportul informativ „X” (suma 339,50 RON) rezultat din interogarea aparatului de marcat electronic fiscal model DAPEL SMART model 258, la ora 13.22, deținut în punctul de lucru Restaurant „La castani”, a rezultat o diferență în plus de 50 (cincizeci)de bani;
2.prin confruntarea monetarului angajatei C_______ M____ ( evaluat la 450 RON – din care 190 RON reprezintă Borderou retrageri numerar FN la 8 iulie 2015) cu Raportul informativ „X” (suma 230,00 RON) rezultat din interogarea aparatului de marcat electronic fiscal model DAPEL SMART model 258, la ora 13.42, deținut în punctul de lucru Fast Food “Big Kitzy”, a rezultat o diferență în plus de 197,50 RON- sumă inferioară pragului de 300 RON, dar superioară procentului de 3% din vânzările constatate la acea dată în punctul de lucru-, pentru care organul de control susține că nu există documente justificative;
3.inexistența (după aprecierea inspectorilor) Registrului unic de control în fiecare dintre punctele de lucru, cel prezentat inspectorilor fiind aferent doar punctului de lucru Fast Food “Big Kitzy”;
4.întocmirea corectă a afișajelor și interogărilor financiare zilnice aferente activității financiar-contabile, arhivarea corespunzătoare a documentelor, existența Registrelor de bani personali în ambele puncte de lucru, a cărților de intervenții, a Registrelor speciale pentru aparate de marcat (acestea din urmă neputând fi, însă, prezentate în contextul controlului);
5.evidențierea corespunzătoare și justificată documentar a produselor accizabile;
6.neîntocmirea Raportului de gestiune pentru nici unul din cele două puncte de lucru
Situațiile de la punctele 1 și 2 de mai sus au fost încadrate (ca și contravenții) de către inspectorii fiscali, prin procesul verbal de control nr. 2752/1/8.07.2015, în prevederile art.10 lit. “d” din OUG 28/1999 și sancționate prin Procesul verbal de constatare și sancționare contravențională __________, nr.xxxxxxx, din data de 8 iulie 2015cu o amendă de 3500 (trei mii cinci sute ) RON, prin raportare la preved. art. 11 alin.l lit e (ii) din OUG 28/1999.
Situația de la punctul 3 de mai sus a fost încadrată (ca și contravenție) de către inspectorii fiscali, prin procesul verbal de control nr. 2752/1/8.07.2015, în prevederile art. 7 lit. „a” din Legea 252/2003 și sancționată prin Procesul verbal de constatare și sancționare contravențională __________, nr.xxxxxxx, din data de 8 iulie 2015cu o amendă de 1000 (o mie ) RON, prin raportare Ia preved. art. 8 alin. 1 lit.”a” din Legea 252/2003;
Arata petenta ca a fost reținută nefondat, ca și contravenție de către inspectorii fiscali, prin procesul verbal de control nr. 2752/1/8.07.2015, incidența prevederilor art. 41 lit.”c” din Legea 82/1991,pentru care, prin Procesul verbal de constatare și sancționare contravențională __________, nr.xxxxxxx, din data de 8 iulie 2015, s-a aplicat o amendă contravențională la nivelul cuantumului maxim prevăzut de lege, de 4000 (patru mii ) RON, prin raportare la preved. art. 42 alin. 1 din Legea 82/1991 Republicată.
Prin cumularea sancțiunilor contravenționale, prin actul contestat de noi prin prezenta a fost aplicată o amendă unică de 8500 (opt mii cinci sute ) RON.
A mai aratat petenta că Procesul verbal de constatare și sancționare contravențională __________, nr.xxxxxxx, din data de 8 iulie 2015 este invalid din punct de vedere juridic și nefondat, potrivit următoarelor:
1.sancțiunea aplicată este disproporționată în raport cu conținutul și gravitatea faptelor reținute în sarcina sa
Rostul activității de control este prioritar preventiv-educativ și doar subsidiar punitiv.
In acord cu prevederile alin. 3 al art. 21 din OG 2/2001, “Sancțiunea se aplică în limitele prevăzute de actul normativ și trebuie să fie proporțională cu gradul de pericol social al faptei săvârșite, ținându-se seama de împrejurările în care a fost săvârșită fapta. de modul și mijloacele de săvârșire a acesteia, de scopul urmărit, de urmarea produsă. precum și de circumstanțele personale ale contravenientului și de celelalte date înscrise în procesul- verbal”.
O sancțiune de natura celei aplicate este vădit disproporționată în raport de fapte și injustă, inechitabilă ca și tratament fiscal în raport de coordonatele de politică fiscală și antifraudă, în condițiile în care mass media vădește zilnic mari contribuabili scutiți zeci de ani de vizite inopinate ale agenților fiscali, din rațiuni politico-electorale (de contribuții “benevole” la susținerea financiară a unor factori de decizie politică) și închideri abuzive ale micilor contribuabili sau aruncarea lor în faliment iminent, pe timp de criză economică profundă ( cu disponibilizarea consecutivă forțată a personalului) pentru sume absolut derizorii.
2.Absenta contrasemnării de către martori a actului de sancționare, în context de contestare a acestuia și obiecțiuni din partea contravenienților.
Totodată, potrivit OG 2/2001, doctrinei și jurisprudenței constante, în contextul în care contravenienții obiectează împotriva consemnărilor organului de sancționare contravențională, se datora de către agenții constatatori, sub rezervă de nulitate, contrasemnarea procesului verbal de către martori – fapt nerespectat în speța de față.
Inclusiv la nivel de jurisprudență europeană s-a statuat ca procesul verbal de sancționare contravențională nu are valoare probantă “per se”, prin sine însuși, neexistând un character absolut pentru prezumția de veridicitate a consemnărilor din cuprinsul procesului verbal.
Principiul dreptului la apărare este, printre altele, și un principiu general al dreptului comunitar, Curtea de Justiție de la Luxemburg precizând, în această materie,că dreptul la apărare trebuie să fie asigurat în cadrul oricărei proceduri introduse împotriva unei persoane și care poate conduce la un act de sesizare, chiar în absența unei reglementări specifice.
Se impune in mod necesar respectarea garanțiilor specifice recunoscute persoanei sancționate contravențional, între care si a prezumției de nevinovăție a petentei, ce privește si aspectul sarcinii probatiunii in cadrul soluționării unei plângeri contravenționale. CEDO a statuat (hotararea pronuntata in cauza Salabiaku c. Franței; A_____ c. României) și faptul ca prezumțiile de fapt si de drept sunt recunoscute în toate sistemele juridice, fiind permisa utilizarea acestora si în materie penala(sau contravențională, materie pe care CEDO o asimilează celei penale întrucâtva ca și regim al sarcinilor probei și respectării dreptului la apărare și prezumției de nevinovăție pentru persoana acuzată de săvârșirea vreunei contravenții) pentru dovedirea vinovăției făptuitorului, cu respectarea unor limite rezonabile, ținând seama de gravitatea mizei si prezervând drepturile apărării. Prin urmare, prezumția de nevinovăție a faptelor constatate de agent si consemnate in procesul-verbal nu are caracter absolut, prezumția de veridicitate putând opera până la limita la care, prin aplicarea ei, nu s-ar ajunge in situatia ca persoana invinuită de savarsirea faptei să fie pusă in imposibilitatea de a face dovada contrarie celor consemnate în procesul-verbal, desi din probele administrate de acuzare instanta nu poate fi convinsa de vinovatia acuzatului dincolo de orice îndoiala rezonabilă. Ori tocmai aceasta este rațiunea pentru care legiuitorul reclamă contrasemnarea de către martori a conținutului procesului verbal, atunci când reprezentantul contravenientului contestă conținutul consemnărilor și obiectează asupra acestora.
Astfel s-ar fi putut proba, de pildă, natura abuzivă a controlului, care a excedat cu mult limitele de timp consemnate în procesul- verbal de sancționare contravențională. Controlul a durat mai mult de 6 (sase ) ore, fiind evidentă “setarea” agenților constatatori, de a căuta și , eventual , găsi un “nod în papură”, încât să-și justifice activitatea și să poată aplica o sancțiune, chiar și atunci când diferența de monetar imputată este de 50 de bani.
3.Neîntrunirea elementelor constitutive pentru contravențiile reținute prin raportare la Legea 82/1991 și consemnarea nevalidă juridic pentru cele reținute prin raportare la Legea 252/2003.
Arata petenta ca s a retionut in sarcina sa de către inspectorii fiscali, prin procesul verbal de control nr. 2752/1/8.07.2015, incidența prevederilor art. 41, pct. 2 lit.”c” din Legea 82/1991,pentru care, prin Procesul verbal de constatare și sancționare contravențională __________, nr.xxxxxxx, din data de 8 iulie 2015, s-a aplicat o amendă contravențională la nivelul cuantumului maxim prevăzut de lege, de 4000 (patru mii) RON, prin raportare la preved. art. 42 alin. 1 din Legea 82/1991 Republicată.
Or, art. 41, pct. 2 lit.”c” din Legea 82/1991, astfel cum a fost modificat de la 1 ianuarie 2015 prin OUG 79/2014, prevede ca și contravenție „întocmirea și utilizarea documentelor justificative și contabile pentru toate operațiunile efectuate, înregistrarea în contabilitate a acestora în perioada la care se referă, păstrarea și arhivarea acestora, precum și reconstituirea documentelor pierdute, sustrase sau distruse”, agenții constatatori înșiși reținând prin procesul verbal de control că aceste operațiuni s-au desfășurat legal. Chiar și prin absurd, dacă s-ar considera că, ar exista mențiuni corespunzătoare acestei încadrări, în cuprinsul procesului verbal de control, consideră că natura lor este insignifiantă pentru a putea fi considerate drept abateri de natură contravențională, și nicidecum nu pot justifica o amendă la pragul maxim, superior, al intervalului de sancționare prin amendă contravențională (de 4000 RON).
Art. 7 lit. “a” din Legea 252/2003 reținut în sarcina sa, ca și încadrare, prevede “Constituie contravenții următoarele fapte: a)neachiziționarea registrului unic de control de la direcțiile generale ale finanțelor publice din raza teritorială unde își are sediul social contribuabilul, în termenul prevăzut la art. 6 alin. (2) și (3) (…)”. Ori, situația de fapt reținută prin procesul verbal contestat nu concordă textului normativ indicat pentru raportare prin procesul verbal contestat. Registrul unic a fost achiziționat de contribuabil în termen și există corespunzător sediului social. Organul de control, de altfel, și-a și consemnat prezența în cuprinsul său, la declanșarea controlului. Prin asimilare (ținând seama de datele de fapt concrete ale speței ),e cam aceeași diferență care conduce la imposibilitatea de sancționare de către organele de poliție a cetățenilor surprinși locuind fară forme legale într-un imobil, prin referire la OUG 97/2005, contravenția de la art 39 privind legitimarea în raport de administratorul imobilului, pentru actualizarea cărții de imobil, și nu locuirea fară forme legale în sine
Când textul de raportare prin actul de sancționare nu corespunde situației de fapt reținute prin actul de control, sancționarea este netemeinică, iar actul sancționator este lovit de nulitate absolută
Raportat la natura abuzivă a sancțiunilor, argumentată prin prezenta, consideră că se justifică pe deplin suspendarea executarii sanctiunii contraventionale in conditiile in care firma nu este o unitate de mare putere financiară ca și cifră de afaceri, cuantumul amenzii injuste aplicate periclitându-ne grav activitatea .
In subsidiar, solicită înlocuirea amenzii in suma totala de 8500 lei conform Procesului Verbal __________ nr.xxxxxxx, cu sancțiunea “Avertisment”, instanța fiind singura abilitată să procedeze la reindividualizarea judiciară a sancțiunii contravenționale prin cântărirea gravității faptelor acuzate prin procesul verbal contestat prin actul de față.
În drept plângerea a fost întemeiată pe prevederile: -OUG 28/1999 Republicata -Legea 252/2003 -Legea 82/1991 Republicata -OG nr.2/2001
In dovedirea plangerii, petenta a solicitat administrarea probei cu inscrisuri
Intimata a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea ca neintemeiata a plângerii introduse de petentă.Deasemenea intimata a solicitat respingerea ca inadmisibila a cererii de suspendare a executarii sanctiunii amenzii contraventionale dispuse pentru savarsirea faptei contraventionale prev de art 10 lit d din OUG 28/1999 avand in vedere dis part 12 alin 4 din OUG 28/1999 care instituie o exceptie de la disp OG 2/2001, potrivit carora, plangerea suspenda executarea procesului verbal de contraventie . In ceea ce priveste sanctiunile aplicate pentru incalcarea disp art 7 lit a din Legea 252/2003 si pentru incalcarea dis part 41 pct 2 lit c din Legea 82/1991, dis part 32 alin 3 din OG 2/2001 prevad faptul ca , plangerea formulata impotriva procesului verbal suspenda executarea
O data cu intampinarea , intimata a înaintat, în copie, documentația ce a stat la baza întocmirii procesului verbal contestat
Analizând materialul probator administrat in cauza, instanța retine următoarele:
Prin procesul-verbal de constatare si sancționare a contravențiilor __________, nr. xxxxxxx, întocmit la data de 8 07 2015 întocmit de intimata A___-DIRECȚIA REGIONALĂ ANTIFRAUDĂ FISCALĂ NR. 1 SUCEAVA, petenta ______________ a fost sancționată contravențional cu amenda in cuantum de 3500 lei pentru săvârșirea contravenției prev. de art. 10, lit. d, din OUG nr. 28/1999 , cu amendă în cuantum de 1000 lei pentru săvârșirea contravenției prev. de art. 7, lit. a, din Legea 252/2003 si cu amenda in cuantum de 4000 lei pentru săvârșirea contravenției prev. de art. 41 pct 2 lit c din Legea 82/1991
Astfel s a retinut in sarcina petentei ca ca urmare a controlului operativ si inopinat ce a avut ca obiectiv verificarea realitatii si legalitatii , prin sondaj, a operatiunilor economice , desfasurate la punctele de lucru ale petentei sin mun P______, s a constatat existenta in aparatul de marcat fiscal a sumei de 137,5 lei, pentru care nu exista documente justificative. Astfel , pentru punctul de lucru Fast Food – Big Kitzy a fost interogat raportul informativ X, pe care era indicata suma de 263 lei, iar ulteriora fost intocmit faptic monetarul de catre angajata reclamantei in casieria societatii verificate, aflandu se suma de 400,5 lei, din care pentrusuma de 190,5 lei exista Borderou Retragere Numerar. La compararea raportului informativ „X„, cu monetarul intocmit a rezultat o diferenta in plus in valoare de 137,5 lei, pentru care nu existau documente justificative.
Suma de 137,5 lei pentru care nu existau documente justificative , este mai mica de 300 lei, dar mai mare de 3 % din valoarea vanzarilor efectuate la momentul controlului raportat, la dis part 11 alin 1 lit e din OUG 28/1999 privind obligatia operatorilor economici de a utiliza aparate electronice fiscale.
De asemenea s a retinut in sarcina petentei ca la punctul de lucru Restaurant La Castani , petenta nu detinea Registrul Unic de Control, fapta ce incalca prevederile Legii nr 252/2003. De asemenea ca reclamanta nu intocmeste Raport Zilnic de Gestiune pentru nici unul din punctele de lucru, acest raport de gestiune, fiind un document justificativ prevazut de Legea 82/1991, republicata si OMEF 3512/2008.
In ceea ce priveste cererea petentei de suspendare a executarii sanctiunilor contraventionale, retine instanta ca aceasta este neintemeiata in raport cu dis part 32 alin 3 din OG 2/2001 prevad faptul ca , plangerea formulata impotriva procesului verbal suspenda executarea, in ceea ce priveste contraventiile prev de art 7 lit a din Legea 252/2003 si disp. art 41 pct 2 lit c din Legea 82/1991 si in raport cu disp art 12 alin 4 din OUG 28/1999, in ceea ce priveste contraventia 10 lit d din OUG 28/1999, care instituie o exceptie de la regula prev de 32 alin 3 din OG 2/2001
Verificând legalitatea și temeinicia procesului-verbal, conform prev. art. 34 alin. 1 din O.G. 2/2001, instanța constată că acesta a fost întocmit cu respectarea condițiilor de formă prev. de art. 16, 17 și 19 din O.G. 2/2001.
Totodată, asupra temeiniciei procesului verbal, instanța reține că procesul-verbal de contravenție face dovada deplină asupra situației de fapt reținută până la proba contrarie, probă ce revine petentei, conform art. 249 NCPC. Această prezumție este întărită și de constatarea personală a faptei de către agentul constatator.
Faptele reținute în sarcina petentei sunt dovedite si cu raportului INFORMATIV „X” al aparatului de marcat electronic fiscal și monetarul privind numerarul existent la punctul de lucru unde a fost efectuat controlul, nota explicativa data de administratorul petentei care a recunoscut faptul ca nu a putut prezenta inspectorilor nici un document pentru suma de 137,5 lei, gasita in plus in sertarul casei de marcat .
Petenta nu a administrat probe din care să rezulte că nu poate fi reținută în sarcina sa faptele contravenționale pentru săvârșirea căreia a fost sancționată și nu a reușit să răstoarne prezumția de legalitate și temeinicie de care se bucură procesul verbal de constare a contravenției ce derivă în cazul de față din constatarea personală a faptei de către agentul constatator, nefăcând dovada unei situații contrarii celei reținute prin acesta.
Pe cale de consecință, instanța constată că actul de constatare a contravenție contestat este nu numai legal, dar și temeinic întocmit.
Cu privire la sancțiunile aplicate pentru contravențiile reținute în sarcina petentei, instanța constată că desi acestea se încadrează în limitele prevăzute de lege , nu au fost corecte individualizate în raport cu gradul de pericol al faptelor săvârșite, potrivit art. 21 alin. 3 din OG nr. 2/2001, sancțiunea aplicandu se în limitele prevăzute de actul normativ și trebuind sa fie proporțională cu gradul de pericol social al faptei săvârșite, ținându-se seama de împrejurările în care a fost săvârșită fapta, de modul și mijloacele de săvârșire a acesteia, de scopul urmărit, de urmarea produsă, precum și de circumstanțele personale ale contravenientului și de celelalte date înscrise în procesul-verbal.
Astfel retine instanta ca in ceea ce priveste contraventiile prev de art 7 lit a din Legea 252/2003 , respectiv art 41 pct 2 lit c din Legea 82/1991 , intimata a aplicat petentei amenda in limita maxima in mod nejustificat , amenda in limita minima pentru fiecare contraventie in parte, fiind suficienta pentru atingerea scopului sanctiunii contraventionale
Având în vedere cele anterior expuse instanța va admite in parte plângerea formulată de petenta ______________, , împotriva procesului verbal de contravenție __________, nr. xxxxxxx, întocmit la data de 8 07 2015 de A.N.A.F., si va reduce cuantumul amenzilor aplicate prin procesul verbal de contraventie __________, nr. xxxxxxx, întocmit la data de 8 07 2015 de A.N.A.F.pentru savarsirea contraventiei prev de art 7 lit a din Legea 252/2003 de la 1000 lei la 500 lei si pentru savarsirea contraventiei prev de art 41 pct 2 lit c din Legea 82/1991 , de la 4000 lei la 300 lei , pastrand celelalte dispozitii ale procesului verbal de contraventie
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Admite in parte plângerea formulată de petenta ______________,cu sediul in P______, _____________________, ________________, Jud Iasi, CUI RO xxxxxxx, JXXXXXXXXXXX , împotriva procesului verbal de contravenție __________, nr. xxxxxxx, întocmit la data de 8 07 2015 de A.N.A.F., cu sediul in Bucuresti, ___________________, sector 5.
Reduce cuantumul amenzii aplicata prin procesul verbal de contraventie __________, nr. xxxxxxx, întocmit la data de 8 07 2015 de A.N.A.F.pentru savarsirea contraventiei prev de art 7 lit a din Legea 252/2003 de la 1000 lei la 500 lei
Reduce cuantumul amenzii aplicata procesul verbal de contraventie __________, nr. xxxxxxx, întocmit la data de 8 07 2015 de A.N.A.F. pentru savarsirea contraventiei prev de art 41 pct 2 lit c din Legea 82/1991 , de la 4000 lei la 300 lei
Pastreaza celelalte dispozitii ale procesului verbal de contraventie
Respinge cererea petentei de suspendare a executarii sanctiunilor contraventionale.
Cu drept de apel în termen de 30 zile de la comunicare. Cererea de apel se depune la Judecătoria P______.
Pronunțată în ședință publică astăzi, 21 12 2015.